Relation « in house » : les critères du contrôle analogue
A l’occasion d’un litige relatif à une concession d’aménagement conclue entre une commune et la société publique locale d’aménagement (SPLA) dont elle est membre, le Conseil d’Etat a précisé le critère du « contrôle analogue à celui [exercé] sur ses propres services » qui caractérise une relation « in house » permettant d’échapper aux règles de la commande publique.
L’exercice de ce contrôle analogue implique ainsi que la collectivité participe « non seulement [au] capital mais également aux organes de direction de cette société ». Lorsqu’une commune n’a pas de représentant propre au sein du conseil d’administration et n’est pas en capacité d’inscrire un projet à l’ordre du jour, elle ne peut être considérée comme participant de manière effective aux organes de direction de la société, et cette absence de pouvoir décisionnaire fait obstacle à la conclusion d’un contrat dans les conditions du « in house ».
Le litige concernait une convention de concession d’aménagement rendant possible une urbanisation de terrains viticoles, de vergers et de jardins, qui était contestée par deux associations. A cette occasion, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la procédure applicable à l’attribution d’une telle concession, et en particulier sur la possibilité de l’attribuer sans mise en concurrence ni publicité préalable en cas de relation « in house » entre le concédant et l’aménageur. Au-delà du domaine des concessions d’aménagement, le critère du contrôle analogue dégagé semble néanmoins applicable, plus largement, aux relations « in house » entre un pouvoir délégant ou adjudicateur et le (ou les) cocontractant(s).