Par deux jugements du 8 février 2021, le Tribunal administratif de Bordeaux a remis en cause des pratiques habituellement mises en œuvre en matière d’achat d’électricité consistant à ne sélectionner les titulaires sur la base du prix qu’au stade des marchés subséquents et à reprendre, pour l’attribution de ces marchés, les notes obtenues au niveau de l’accord-cadre sur le volet technique des offres.
Ce faisant, le juge fait une application stricte des dispositions du code de la commande publique : l’acheteur ne peut en principe pas sélectionner les opérateurs uniquement sur la base d’un critère technique et l’accord-cadre est assimilé à un marché en tant que tel. De même, le juge considère que lorsque l’accord-cadre est multi attributaire avec remise en concurrence au niveau des marchés subséquents, cette remise en concurrence doit, pour être pleine et entière, s’opérer sur des éléments propres aux marchés subséquents, lesquels constituent également des marchés en tant que tels.
Sur le critère prix, la fiche de la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’économie consacrée aux accords-cadres indique « Concernant plus particulièrement les clauses relatives au prix ou aux modalités de sa détermination, il s’agira de fixer un certain nombre de conditions financières, sans pour autant figer celles-ci. Les documents de l’accord-cadre doivent énoncer un prix déterminé ou, à tout le moins, déterminable. » Il est donc possible, entre l’accord-cadre et le marché subséquent, d’adapter les conditions financières de sorte qu’il pourrait être prévu de convenir d’un prix à « ajuster » au stade des marchés subséquents dans les limites, par exemple, d’une fourchette fixée au niveau de l’accord-cadre (en prévoyant un prix plafond et un prix plancher). L’acheteur peut également modifier la pondération du critère du prix pour l’attribution du marché subséquent par rapport à celle retenue pour l’attribution de l’accord-cadre Un critère coût peut par ailleurs être substitué au critère prix.
Sur le critère technique, la DAJ relève qu’”il peut y avoir une certaine complémentarité entre les critères « qualitatifs » d’attribution des marchés subséquents et ceux de l’accord-cadre ». Il pourrait ainsi être envisagé de préciser au stade des marchés subséquents certains points du volet technique de l’offre remise au niveau de l’accord-cadre, étant précisé que les critères de sélection des marchés subséquents doivent dans tous les cas être fixés dès la passation de l’accord-cadre.