En effet, dans son avis du 15 septembre 2022, le Conseil d’État a précisé que si les clauses financières contractuelles, dont le prix, convenues par les parties ne peuvent, en principe, être modifiées, il est néanmoins possible de déroger à ce principe dans les conditions fixées dans le code de la commande publique (CCP).
Ainsi, la circulaire présente aux préfets, en 6 consignes, les recommandations en matière d’exécution des contrats de la commande publique notamment sur la portée des dispositions relatives aux modifications des contrats en cours, ainsi que sur leur articulation avec les règles dégagées par la jurisprudence en matière d’imprévision afin de sensibiliser les collectivités territoriales :
- Obligation classique de prévoir des prix révisables pour les marchés confrontés à des aléas majeurs du fait des conditions économiques ou nécessitant une part importante de fournitures aux prix volatiles
- Possibilité de procéder aux modifications des seules clauses financières du contrat dans les conditions prévues par le code de la commande publique, telles que précisées par l’avis du Conseil d’Etat
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- Modifications pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles 2194-5 et R. 3135-5 du CCP (La modification doit être justifiée par des circonstances imprévisibles dont les conséquences onéreuses excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties / limitée à ce qui est nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles / ne pouvant excéder 50 % de la valeur du contrat initial pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs)
- Modifications de faible montant sur le fondement des articles 2194-8 et R. 3135-8 du CCP.
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- Droit du cocontractant à être indemnisé sur le fondement de la théorie de l’imprévision 3° art.6 du CCP
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- Plutôt que de modifier le contrat, les parties peuvent conclure une convention d’indemnisation dont le seul objet est de compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire ou le concessionnaire afin qu’il puisse poursuivre l’exécution du contrat pendant la période envisagée – ne peut être que temporaire
- L’indemnisation, qui n’est pas assimilable à une modification du contrat, n’est pas soumise au plafond de 50 % prévu par les articles R.2194-5 et R. 3135-5 du CCP
- Détermination du montant de l’indemnité : la jurisprudence Iaisse traditionnellement à la charge du titulaire une partie de l’aléa variant de 5 à 25 % du montant de la perte effectivement subie, en fonction des circonstances et compte tenu des éventuels profits dégagés par l’entreprise dans le cadre du contrat en dehors de la période d’imprévision
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- Possibilité de résilier le contrat à l’amiable faute d’accord sur les conditions de poursuite du contrat
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- soit à effet immédiat, si les prestations en cause peuvent souffrir un retard,
- soit à effet différé, le temps d’organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence aux conditions économiques actuelles
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- Gel de pénalités tant qu’il est impossible de s’approvisionner dans des conditions normales
- Application de l’article 1195 du code civil (changement de circonstances imprévisible) pour les contrats de droit privé
En synthèse, l’apport principal de cette circulaire est d’admettre que les clauses de modifications déjà prévues par le CCP s’appliquent aux clauses financières ce qui jusque-là n’était pas admis.
Vous trouverez ci-après, la circulaire en question, la fiche technique de la DAJ de Bercy sur le sujet ainsi que l’avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022.