Une délégation de service public ne peut pas être modifiée substantiellement par avenant
Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 9 mars 2018, rappelle qu’en vertu des principes généraux de la commande publique, les parties à une convention de DSP « ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ».
En l’espèce, dans le cadre d’une DSP relative à la construction et l’exploitation des ouvrages et services d’accueil du Mont-Saint-Michel, un avenant prévoyait « des hausses de tarifs comprises entre 31 et 48% qui se traduiraient par une augmentation de plus d’un tiers des recettes ». Le Conseil d’Etat a relevé que si les clauses tarifaires d’un contrat de DSP ont un caractère règlementaire, les tarifs applicables aux usagers « sont au nombre des éléments essentiels qui concourent à l’équilibre économique du contrat ».
Il a donc conclu en l’espèce que les hausses de tarif prévues par l’avenant litigieux, « allaient très au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs » et donc a modifié « l’équilibre économique du contrat » (reprise des termes du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession – article 36 – 5° b).
Information de l’organe délibérant sur un projet d’avenant à un contrat de concession
Une association contestait la décision d’une commune de concéder à une société privée l’exploitation d’une source d’eau chaude en vue d’un conditionnement de l’eau en bouteille, en se fondant notamment sur l’absence de communication du projet d’un avenant à la convention aux membres du conseil municipal.
Le Conseil d’Etat rappelle les dispositions de l’article L2121-13 du CGCT : « les membres du conseil municipal tiennent de leur qualité de membres de l’assemblée municipale appelés à délibérer sur les affaires de la commune, le droit d’être informés de tout ce qui touche à ces affaires dans des conditions leur permettant de remplir normalement leur mandat et […] doivent disposer des projets de délibérations et des documents préparatoires qui les accompagnent au début des séances au cours desquelles ces projets doivent être soumis au vote du conseil municipal ». Il considère que cette disposition n’implique pas, néanmoins, l’obligation pour le maire de leur communiquer « les éléments essentiels du projet d’avenant […] spontanément […] en l’absence d’une demande de leur part ».