En l’espèce, un établissement public territorial avait attribué une délégation de service public pour la gestion d’un port de plaisance à une société d’économie mixte dont il est actionnaire (à hauteur de 11,43 % du capital). Le second candidat, évincé, a alors saisi le juge du référé précontractuel, lequel a annulé la procédure de passation au motif que l’autorité délégante avait manqué au principe d’impartialité en favorisant délibérément la SEML dont elle est actionnaire.
Après avoir rappelé que « au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à l’autorité concédante comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence », le Conseil d’Etat a invalidé le raisonnement du juge du référé précontractuel.
Tout d’abord, le juge administratif a considéré que le principe d’impartialité ne faisait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat de délégation de service public à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l’égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d’intérêts.
Par ailleurs, la Haute juridiction a ensuite recherché l’existence éventuelle d’un conflit d’intérêts en raison du fait que deux membres du conseil d’administration de l’acheteur public sont également administrateurs de la société d’économie mixte. Pour rappel en effet, le juge peut sanctionner une procédure d’attribution au cas où des membres intéressés à l’affaire ont participé à l’attribution du marché.
Or, dans la mesure où lors de la séance du conseil d’administration de l’autorité concédante ayant approuvé l’attribution du contrat, ces deux personnes n’ont participé « ni aux débats ni aux votes sur ce point »., cette situation n’a pas, pour le juge administratif, conduit à un conflit d’intérêts.
Au regard de ces deux éléments, le Conseil d’Etat a considéré que la procédure de passation était régulière.
Ainsi, et en résumé, rien n’interdit l’attribution d’un contrat à une société dont l’autorité concédante est actionnaire, dès lors que cette attribution s’est faite dans le respect de l’égalité des candidats, et en prévenant tout conflit d’intérêt.